La criminalización de las relaciones homosexuales y su consideración como“persecución” a los efectos del reconocimiento del estatuto de refugiado. M.D. Bollo Arocena

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Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta), de 7 de noviembre de 2013: ¿auténtico paso hacia la protección del colectivo LGTBI?

I. INTRODUCCIÓN

Todas las personas tenemos derecho a gozar de la protección prevista en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, una protección basada en la igualdad y en la no discriminación. Sin embargo, es evidente que a día de hoy quienes pertenecen al colectivo denominado LGTBI (lesbianas, gais, transexuales, bisexuales e intersexuales) siguen sufriendo graves violaciones de sus derechos fundamentales. Una manifestación de tales violaciones es la legislación existente en más de 70 países que tipifican penalmente, con diferentes fórmulas, las relaciones sexuales consentidas entre adultos del mismo sexo, sancionándolas con penas que van desde la pena privativa de libertad (de 1 a 5 años de prisión, en el caso de Senegal, por ejemplo, o con la cadena perpetua, en los casos de Sierra Leona o Uganda) hasta la pena de muerte (en el caso de países como Irán, Yemen, Arabia Saudita o Nigeria). Como consecuencia de ello muchas de estas personas huyen de sus países de origen con destino a Europa en busca de protección bajo el estatuto de refugiadas.

De conformidad con la Convención de Ginebra de 1951, completada por el Protocolo de Nueva York de 1967, refugiada es una persona que se encuentra fuera de su país de origen debido a fundados temores de ser perseguida por motivos concretos -motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a determinado grupo social- y que no puede o bien a causa de dichos temores no quiere acogerse a la protección de tal país. Es preciso, por tanto, que la persona de que se trate, debido a las circunstancias existentes en su país de origen y al comportamiento de los autores de la persecución, experimente temores fundados de ser perseguida por al menos uno de los motivos anteriormente mencionados. La sentencia dictada el pasado mes de noviembre por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpretó la Directiva 2004/83/CE del Consejo, por la que se establecen normas mínimas y criterios comunes entre todos los Estados miembros para el reconocimiento del estatuto de refugiado y el contenido de tal estatuto, en relación con tres hombres –X, Y y Z- procedentes de tres países -Sierra Leona, Uganda y Senegal, respectivamente- que alegaban tener fundados temores de ser perseguidos en sus países de origen a causa de su orientación sexual (homosexuales) y que solicitaban por ello el estatuto de refugiados en Holanda. Tras sucesivas negativas al reconocimiento de tal estatuto, el asunto llegó al Consejo de Estado neerlandés, órgano que decidió plantear al TJ varias cuestiones prejudiciales, que tuvieron por objeto la interpretación de varios artículos de la Directiva 2004/83 (concretamente el artículo 9.1.a) en relación con los artículos 9.2.c) y 10.1 d).

En esencia el Consejo de Estado planteó tres cuestiones que el TJ debía interpretar, puesto que la orientación sexual no figura explícitamente entre los motivos de persecución que podrían dar lugar al reconocimiento del estatuto de refugiado: 1) Los extranjeros de orientación homosexual, ¿constituyen un grupo social? 2) ¿Se les puede exigir a los homosexuales que mantengan oculta su orientación sexual con el objeto de evitar la persecución? O dicho de otro modo, ¿se les puede exigir una discreción mayor que la que se exige a los heterosexuales? 3) ¿Constituye la “mera” tipificación penal y la amenaza de una pena privativa de libertad por la orientación sexual un acto de persecución?; y de concluir negativamente, ¿qué hace falta entonces para poder afirmar la existencia de persecución?

III. DOCTRINA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA

1. ¿Puede considerarse a las personas homosexuales como un grupo social protegido por la Directiva?

Se considerará que un grupo constituye un grupo social (art. 10.1 de la Directiva 2004/83) si, en particular, concurren dos requisitos acumulativos que finalmente la sentencia dictada por el TJ entendió que estaban presentes en el supuesto analizado: por una parte, las personas que lo conforman comparten una característica común, en este caso la orientación sexual, que es tan fundamental para su identidad que no se les puede exigir que renuncien a ella; por otra parte, son percibidos como diferentes en el seno de la sociedad que les rodea, tal y como lo demuestra en estos casos la existencia de una legislación penal cuyos destinatarios específicos son las personas homosexuales. En este sentido, la sentencia dictada por el TJ siguió parcialmente la pauta marcada por la Directriz nº 9 del ACNUR, de 23 de octubre de 2012, si bien esta última entiende que los requisitos para constituir un grupo social son alternativos, no acumulativos, y así lo han recogido algunas Estados miembros de la Unión Europea al trasponer la Directiva a su ordenamiento interno, lo que posibilita una interpretación más amplia de lo que debe entenderse por grupo social que la que podría desprenderse de lo señalado por la sentencia del TJ. En todo caso, a nuestro modo de ver, en función de las circunstancias y del contexto en el que los hechos se produzcan, la persecución por la orientación sexual o la identidad de género podría encajar en el motivo religioso o político, y no solo el de pertenencia a un grupo social. Estas disquisiciones no se plantean ya en España puesto que el art. 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria recoge autónomamente el género o la orientación sexual como posibles motivos de persecución que justifican el reconocimiento del estatuto de refugiado, de ahí que no sea necesario encajar al colectivo LGTBI en la categoría grupo social ni en ninguna otra motivación.

2. La “mera” existencia de una legislación penal que tipifique la homosexualidad, ¿constituye un acto de persecución?

La consideración de un acto como persecución, según se desprende del art. 9.1 de la Directiva, depende alternativamente de: a) que sea lo suficientemente grave por su naturaleza o por su carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos humanos fundamentales, “en particular los derechos absolutos que no puedan ser objeto de excepciones al amparo del artículo 15, apartado 2, del CEDH”; b) que se trate de una acumulación de varias medidas, incluidas las violaciones de los derechos humanos, que sean lo suficientemente graves como para afectar a una persona de una forma similar a la mencionada en el apartado a). La inclusión de la referencia a “en particular” y a “una acumulación de medidas” –sin que se exija siquiera la violación de derechos- nos hace concluir que la Directiva 2004/83 no se limita a proteger los derechos inderogables del CEDH. Por ello, no compartimos las conclusiones que podrían extraerse de la sentencia del TJ en este punto cuando señaló que los derechos que se suelen ver afectados cuando la persecución se produce por motivos de orientación sexual suelen ser el respeto a la vida privada y familiar, interpretado en relación con el derecho a la no discriminación, derechos que, afirmó la sentencia, no entran dentro de los inderogables del artículo 15.2 del CEDH, como si ello fuera una condición indispensable para afirmar la existencia de un acto de persecución. Que no entren en el artículo 15.2 del CEDH no impide que su violación constituya un acto de persecución puesto que, como decíamos, la Directiva 2004/83/CE protege en particular los derechos inderogables, pero no solo ellos, y además permite calificar como persecución otra serie de medidas –ni siquiera exige que sea una violación de derechos- que conlleven unas consecuencias similares para las personas afectadas.

Dando un paso más, y éste es a nuestro juicio el punto débil de la sentencia, el TJ concluye de una forma ciertamente decepcionante que la mera existencia de una legislación que tipifique como delito las relaciones homosexuales no puede considerarse un acto de una gravedad tal que lo equipare a la persecución, puesto que exige para ello la efectiva aplicación de esa legislación. Es entonces, no antes, cuando el TJ entiende que existe un acto de persecución por constituir la pena privativa de libertad una sanción desproporcionada o discriminatoria en el sentido del art. 9.2 c) de la Directiva. Por lo demás, son las autoridades nacionales quienes han de valorar si en el Estado de que se trate esa efectiva aplicación se produce o no, y quienes deben determinar si la persona que solicita asilo tiene fundados temores de persecución. Sin embargo, la información que ofrecen los Estados, sobre la aplicación efectiva de las leyes que criminalizan las relaciones homosexuales consentidas entre adultos del mismo sexo, es muy escasa, e incluso en ocasiones puede ser una información sesgada y no del todo fiable, de ahí la debilidad del criterio establecido por el TJ para determinar la existencia de actos de persecución.

A nuestro modo de ver, siguiendo la posición manifestada por ACNUR y por distintas ONGs, como por ejemplo Amnistía Internacional, la existencia de leyes que penalizan las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo, aunque se apliquen raramente, incluso aunque no se apliquen nunca, pueden crear y de hecho crean o contribuyen a crear una atmósfera opresiva y de intolerancia, generando una clara amenaza de persecución hacia estas personas, que, razonablemente, sienten un fundado temor en tales circunstancias, pues si las leyes están vigentes nada impide un cambio en el actuar de los tribunales que les lleve a aplicar las penas previstas, de ahí que, a nuestro juicio, la existencia de un fundado temor de persecución estaría más que demostrado

C. ¿Se puede exigir a quienes tienen una orientación homosexual que vivan su sexualidad de una forma más discreta que los heterosexuales como solución para evitar la persecución?

Finalmente, la última de las cuestiones prejudiciales analizadas por el TJ aborda aspectos relacionados con la libertad para vivir y expresar libremente la orientación sexual por parte de los solicitantes de asilo, pues hay quien podría alegar que el colectivo LGTBI podría evitar la persecución “simplemente” viviendo en privado su orientación sexual. El TJ concluye, como no podía ser de otro modo, que no cabe exigir a los miembros de un grupo social que comparten la misma orientación sexual que oculten dicha orientación, pues se trata de una característica tan fundamental para su identidad que no se les puede exigir que renuncien a ella. Tampoco se les puede exigir a las personas homosexuales mayor discreción en la vivencia de su sexualidad que la que se exige a las personas heterosexuales. Por lo tanto, no se puede denegar la protección que ofrece la Directiva 2004/83 bajo el argumento de poder evitar la persecución mediante la ocultación de su verdadera orientación sexual, puesto que, además de ser algo tan intrínsecamente unido a la personalidad que no puede ni debe exigirse su ocultación, en modo alguno garantizaría su seguridad.
IV. Conclusión

En definitiva, de la sentencia dictada por el TJ el pasado 7 de noviembre cabe extraer la doctrina en virtud de la cual la solicitud de asilo presentada por una persona homosexual (y por extensión debe entenderse a todo el colectivo LGTBI) procedente de un país en el que la homosexualidad esté sancionada penalmente con la pena privativa de libertad y donde la pena en cuestión se aplique de manera efectiva encajará en el ámbito de protección de la Directiva por sufrir actos de persecución en su condición de miembro de un grupo social. Sin embargo, dado que son las autoridades de los Estados miembros quienes deben valorar la práctica estatal en relación con la aplicación de la penas previstas en la legislación nacional, una práctica muy opaca en la mayoría de las ocasiones, incluso en este supuesto siguen existiendo zonas grises en las que la protección de las personas del colectivo LGTBI puede no ser total.

A nuestro modo de ver, el TJ hubiera debido entender que la mera existencia de una legislación penal que prevea la pena privativa de libertad, y aún más si prevé la pena capital, por la orientación sexual, constituye en sí misma un acto de persecución, susceptible de encajar en la Directiva 2004/83, actual Directiva 2011/95/UE, de 13 de diciembre de 2011. Una legislación de esa naturaleza, se aplique o no, refuerza el ambiente general de homofobia, ambiente que a buen seguro posibilita el abuso contra un sector de la población que no podrá buscar con garantías la protección de las autoridades que mantienen vigentes leyes claramente discriminatorias contra ellos. El temor fundado de ser perseguidos es patente. Por lo demás, y aunque obvio, es positivo que el TJ señalara en su sentencia que no sea admisible la denegación del estatuto de refugiado bajo la alegación de que pueden volver a sus países de origen de forma segura con el “simple” hecho de ocultar su orientación sexual, pues ésta forma parte de la identidad de las personas y no se puede exigir que renuncien a ella.

M.D. Bollo Arocena
Profesora Titular de Derecho Internacional Público
UPV/EHU.