TXIPIROIAREN TINTA - LA TINTA DEL TXIPIRÓN. Aspectos jurídicos y sociales en torno al VIH/Sida

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La sinergia entre el mundo del Periodismo y el del Derecho consigue, en ocasiones, hacer un gran servicio a la comunidad. Por ejemplo, sacando a la luz los casos de nepotismo, prevaricación, cohecho y todo tipo de corrupciones imaginables, que no serían objeto de persecución judicial sin evidencias que las aireen. Es ya sabido que aquello que no aparece en los medios tiene una existencia limitada. Pero, en otras circunstancias, el papel del mundo informativo provoca el efecto contrario. Puede contribuir a generar la estigmatización social de determinados colectivos o simplemente generar una alarma social infundada. Un ejemplo de este efecto lo hemos vivido en la información ofrecida por los medios de comunicación de masas sobre el contenido de la reciente sentencia de la sala cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2015.(Nota 1).

Los titulares de prensa, radio y televisión prácticamente han coincidido en afirmar que dicha sentencia avalaba la prohibición al colectivo gay de poder donar sangre en Francia, y que daba pábulo, por extensión, a que en cualquier país de la Unión Europea se pudiera proceder del mismo modo. Empero, del análisis jurídico detallado, lo que puede desprenderse del contenido de la sentencia del TJUE es, por el contrario, que tal medida restrictiva, con los medios científicos y técnicos existentes actuales no cabe ser mantenida ya que, con ella, el principio de proporcionalidad podría no respetarse.

Tal principio determina que las disposiciones establecidas por una normativa nacional no deben exceder de lo que resulta apropiado y necesario para lograr los objetivos legítimamente perseguidos por dicha normativa, teniendo presente que, cuando se pueda elegir entre varias medidas adecuadas, debe recurrirse a la menos coercitiva de entre ellas; y que las desventajas ocasionadas no deben resultar desmesuradas en comparación con los objetivos perseguidos.

Aunque en la sentencia no se menciona de forma expresa, resultaría muy difícil para un Estado con cierto nivel de desarrollo como es el francés, demostrar la proporcionalidad de impedir a todo un colectivo donar sangre cuando hoy existen medios avanzados para detectar la infección incluso en los momentos iniciales de la misma.

Así, en España por ejemplo, existe un protocolo estandarizado con un triple filtro de control en las donaciones. En primer lugar la realización de una entrevista personalizada a quien desea donar, en la cual no se pregunta por la orientación sexual o la identidad de género, sino por las posibles prácticas de riesgo que se hayan podido llevar a cabo. Si las ha habido, se invita motivadamente al donante a desistir de dar sangre. En segunda instancia, se practican análisis generalizados para detectar no solo anticuerpos frente al VIH sino frente a otros patógenos (como la Hepatitis B y C, entre otros). Ante la más mínima sospecha, la sangre donada se retira y se informa a la persona donante. Por último, todos los bancos de sangre están dotados, en nuestro Estado desde 2002, de medios tecnológicos punteros que permiten detectar ácidos nucleicos (porciones de genoma) de estos virus. Por mantener el ejemplo citado, el resultado en España es que llevamos más de una década sin un solo caso de transmisión del VIH por una transfusión de sangre o hemoderivados.

Por estos motivos, y teniendo en cuenta que en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su artículo 21, apartado 1, se prohíbe toda discriminación por razón de orientación sexual, el Tribunal de Justicia Europeo declara en la sentencia, y cito textualmente, que ”la Orden Ministerial de 12 de enero de 2009 puede entrañar una discriminación por razón de orientación sexual, en el sentido del artículo 21, apartado 1 de la Carta, con respecto a las personas homosexuales.”

En el caso de que no varíe la normativa interna francesa objeto de la polémica, y previo agotarse la vía interna jurisdiccional en Francia, podría recurrirse en última instancia a la Corte Europea de Derechos Humanos de Estrasburgo. Algo que no parece será necesario a la luz de las declaraciones de Marisol Touraine, actual ministra de Asuntos Sociales, Salud y Derechos de la Mujer, que calificó como “inaceptable” la discriminación contra posibles donantes de sangre en base a su orientación sexual.

En suma, lo que podría reprobarse a la sentencia es que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya abordado la cuestión de forma tan fiel a la pregunta que le remitió el tribunal francés, sin hacer ninguna precisión explícita, cuando el avance de la ciencia y el paso del tiempo ya han dejado suficientemente clarificadas cuáles son las prácticas de riesgo y qué medidas no son ni necesarias, ni justificables, ni útiles. Esta falta de pedagogía y de sensibilidad en el argumentario, así como una innecesaria regresión al lenguaje de la época de principios de la pandemia constituye el lado preocupante y oscuro de la sentencia del TJUE.

Esta carencia de contacto de los juristas con la realidad social pone en valor la iniciativa que la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco desarrollará a partir del próximo mes de septiembre, un curso on line titulado Aspectos jurídicos y sociales en torno al VIH/Sida, con el objetivo de proporcionar un conocimiento básico en torno a los aspectos jurídicos derivados de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) causante del SIDA, y para poder aportar respuestas desde el ámbito del Derecho frente a cualquier tipo de discriminación hacia las personas afectadas y sus entornos en relación con sus derechos fundamentales, sin renunciar a exigir el reconocimiento de los deberes personales y colectivos.

La iniciativa, promovida desde Gehitu, se inserta en el propósito de la Facultad de poner en marcha próximamente una Clínica Jurídica para potenciar y canalizar el compromiso por la justicia y el cambio social de quienes, siendo estudiantes de Derecho y Criminología, van a desempeñar en el futuro una profesión ligada al mundo jurídico o criminológico.

En el Curso sobre Aspectos jurídicos y sociales en torno al VIH/Sida, participan y colaboran junto a docentes de la UPV/EHU, (Facultad de Derecho y Facultad de Psicología), profesionales de todo el Estado y de múltiples áreas de conocimiento. Además el proyecto cuenta con el respaldo de las principales organizaciones especializadas en la materia existentes en el Estado, en concreto: la Coordinadora Estatal de VIH y Sida (CESIDA), que desarrolla junto con la Universidad de Alcalá y la Universidad de Valencia el ‘Programa de Clínica Legal: erradicación de las desigualdades en salud relacionadas con el VIH y el sida’; La Sociedad Española Interdisciplinaria del Sida (SEISIDA), La Federación Estatal de Lesbianas, Gais, Transexuales y Bisexuales, (FELGTB), el Centro de Documentación y Recursos Pedagógicos VIH/SIDA Sida Studi de Barcelona y La Federación Trabajando en Positivo. La plataforma virtual que servirá como instrumento soporte del curso ha sido posible merced a la colaboración del Plan de Prevención y Control del Sida de Gobierno Vasco.

Nota 1- A petición del tribunal administrativo de Estrasburgo la sentencia tuvo por objeto la interpretación del punto 2.1 del anexo III de la Directiva 2004/33/CE de la Comisión, de 22 de marzo de 2004, por la que se aplica la Directiva 2002/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que se refiere a determinados requisitos técnicos de la sangre y los componentes sanguíneos (DO L 91, p. 25), y que es empleada en el preámbulo de la Orden Ministerial francesa del 12 de enero de 2009 por la que se establecen los criterios de selección de los donantes de sangre en este país miembro de la Unión

Óscar Arroyuelo
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