Los desafíos del derecho de asilo por motivos de orientación sexual y/o identidad de género. José Díaz Lafuente

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En todas las regiones del mundo, en mayor o menor grado, las personas LGBTI son perseguidas, excluidas, estigmatizadas y discriminadas por el mero hecho de ser, de sentir y de expresar libremente su sexualidad y su género, al suponer una amenaza contra los valores del patriarcado, la consecuente configuración jerárquica y binaria del género y la estricta conformación heteronormativa de las relaciones afectivo-sexuales. Muchas de estas personas perseguidas deben abandonar sus seres queridos, sus hogares y sus países de origen, enfrentándose a una huida hacia la protección, la libertad y la supervivencia.

A lo largo del siglo XX el derecho de asilo se ha ido integrando en el discurso normativo de los derechos humanos para ofrecer a los perseguidos por motivos raciales, religiosos, políticos y étnicos la titularidad del derecho al reconocimiento del estatuto de refugiado. De acuerdo con una aplicación e interpretación evolutivas de la norma en función de la realidad social, en los últimos años, la normativa internacional, la europea y la nacional han extendido el ámbito subjetivo del “derecho a tener derechos”, tal como lo concibió la pensadora Hannah Arendt, para reconocer el ejercicio del mismo a aquellas personas que son perseguidas por su orientación sexual y/o su identidad de género.

Sin embargo, el presente derecho suscita una serie de desafíos de necesario análisis crítico tanto en relación con su regulación normativa, con algunas cuestiones procesales como la prueba de la persecución y/o de la orientación sexual o la identidad de género, así como con las condiciones de acogida de los solicitantes LGBTI, para poder garantizar una protección inclusiva y efectiva respetuosa con sus derechos fundamentales en todas las fases del proceso de asilo, desde que abandonan su país de origen hasta que, en su caso, obtienen el reconocimiento del estatuto de refugiado.

El reconocimiento de la orientación sexual y de la identidad de género como motivos de persecución.

De acuerdo con el art. 1.A.2) de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, para el reconocimiento del estatuto de refugiado el solicitante debe tener un fundado temor a ser perseguido por uno de los cinco motivos que la disposición establece: raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas. En este sentido, tanto la Directiva 2011/95/EU de Reconocimiento como la Ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria reconocen la orientación sexual y la identidad de género como motivos de persecución, en tanto que las personas de una determinada orientación sexual o identidad de género podrían conformar un grupo social determinado.

Sin embargo, del análisis de la normativa comunitaria y española sobre el derecho de asilo, puede afirmarse que el reconocimiento de los motivos de orientación sexual y de identidad de género se ha realizado de forma discriminatoria incurriendo en graves restricciones que deberían ser subsanadas en posteriores desarrollos legislativos.

Por una parte, la normativa regula el reconocimiento de la orientación sexual y de la identidad de género dentro del concepto de grupo social determinado sólo “en función de las circunstancias imperantes en el país de origen”. Esta exigencia posiciona a los solicitantes de asilo y de protección subsidiaria por tales motivos en un claro supuesto de inseguridad jurídica ya que la falta de información sobre el país de origen por parte de las autoridades puede dar lugar a prejuicios y a denegaciones sistemáticas de solicitudes, sin llegar a tramitar el examen individualizado de las circunstancias personales del solicitante. Además, esta restricción opera de forma discriminatoria en relación con los otros motivos de persecución: raza, religión, nacionalidad u opiniones políticas, sobre los que no recae la condición de las circunstancias imperantes en el país de origen.

Por otra parte, se establece que “en ningún caso podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos”. Este precepto resulta innecesario porque la Directiva de Reconocimiento y la Ley 12/2009 ya prevén entre los supuestos de exclusión, aplicables a todos los motivos de persecución, la comisión de delitos graves comunes. Asimismo, este precepto responde a una carencia objetiva en la comprensión y discernimiento de la naturaleza y el contenido de los términos orientación sexual e identidad de género, constituyendo una clara incursión por parte del legislador en prejuicios discriminatorios que parecen vincular indirectamente la orientación sexual y la identidad de género con conductas tipificadas penalmente como son los delitos de agresión sexual, agresiones y abusos a menores, acoso sexual, los delitos de exhibicionismo y provocación sexual y aquellos relativos a la prostitución y corrupción de menores, sobre los resulta independiente la orientación sexual o la identidad de género del que comete tales actos.

¿Qué se entiende por persecución por motivos de orientación sexual y/o identidad de género?

En relación con el análisis de la naturaleza de los actos que constituyen persecución a los efectos del reconocimiento del estatuto de refugiado por motivos de orientación sexual e identidad de género, tanto la doctrina especializada como la jurisprudencia de 43 países entienden de forma generalizada que el daño infligido por motivos de orientación sexual e identidad de género, que en ocasiones alcanza niveles de brutalidad inhumana, es suficiente para cubrir el elemento del fundado temor a ser perseguido.

Dado que la Convención de 1951 no recoge una enumeración de los actos constitutivos de persecución, siguiendo los criterios interpretativos del ACNUR, deben entenderse como actos constitutivos de persecución: todas aquellas medidas para tratar de cambiar o alterar la orientación sexual de una persona y/o su identidad de género, los supuestos de privación de libertad basada únicamente en la orientación sexual y/o la identidad de género y los crímenes de honor.

Sin embargo, en ocasiones, la práctica generalizada del reconocimiento de la protección internacional tiende a la sexualización de los actos por los que son perseguidas las personas LGBTI, centrando en exceso el foco de atención sobre los actos sexuales mantenidos por el/la solicitante e infravalorándose el hecho de que muchas personas LGBTI son perseguidas por su identidad sexual y de género, real o presunta, que en sí misma ya representa una amenaza contra los valores sociales y culturales del heteropatriarcado.
Mayor debate suscita si la discriminación por motivos de orientación sexual y/o identidad de género en el disfrute de los derechos sociales y económicos puede ser constitutiva de persecución. Del análisis de la doctrina internacional, se entiende que la valoración debe residir sobre los elementos de reiteración y de gravedad de los actos discriminatorios. De acuerdo con la normativa comunitaria, los Estados miembros sí deben conceder la protección internacional también en supuestos de discriminación, siempre que en aquellos el grado de discriminación por el que se vulneran sus derechos fundamentales sea tal que podría equipararse a la violación del derecho a la vida o a la perpetración de torturas o tratos inhumanos o degradantes, como es el supuesto de la denominada muerte civil.

Además, del estudio de la Directiva de Reconocimiento y de la Ley 12/2009 se deduce que los actos de persecución pueden ser perpetrados tanto por agentes estatales como no estatales. Esta posibilidad adquiere relevancia para las personas LGBTI porque muchas de ellas son víctimas de graves violaciones de sus derechos fundamentales perpetradas por parte de grupos sociales e, incluso, por su propia familia.

La penalización de la homosexualidad como acto constitutivo de persecución.

En la actualidad, en 76 países existen leyes que criminalizan a las personas por su orientación sexual o su identidad de género con sanciones que abarcan desde la multa o la pena de cárcel hasta la pena de muerte. En términos generales, puede deducirse que la penalización de los actos sexuales mantenidos entre personas del mismos sexo procede de una aplicación estricta de la ley islámica, la Sharia, y de los vestigios jurídicos procedentes de la época colonial utilizando en algunos casos términos jurídicamente no determinados como “moralidad”, “libertinaje” o “contra natura”.

La cuestión de la penalización de la homosexualidad como acto en sí mismo constitutivo de persecución resulta una de las cuestiones más relevantes en relación con el reconocimiento del estatuto de refugiado a las personas LGBTI. A este respecto, los Estados miembros de la Unión Europea no presentan una práctica procesal del asilo uniforme en este aspecto. En algunos países, como Alemania, Reino Unido, Finlandia o Suecia, además de la existencia de una norma punitiva, que tipifiquen condenas como la privación de libertad o la condena a muerte por los actos mantenidos entre hombres o mujeres del mismo sexo, se requiere el hecho de que en los países de origen se dé la aplicación efectiva de la norma que penalice los actos homosexuales.

En otros países, además, el requisito es doble, requiriéndose no sólo que la penalización de los actos mantenidos entre personas del mismo sexo sea efectiva sino que además se lleve a cabo de forma individualizada sobre el solicitante. Este es el criterio establecido tanto por la práctica de la Oficina de Asilo y Refugio como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Este criterio debería modificarse en función de los siguientes argumentos:

• En el propio art.6 de la Ley 12/20009, se incluye entre los actos constitutivos de persecución “las medidas legales y administrativas discriminatorias”. Por tanto, las leyes que de forma directa o indirecta sancionen las relaciones o los actos sexuales consensuados entre personas del mismo sexo constituyen per se un acto de persecución.

• La mera existencia de un régimen punitivo sancionador posibilita que cualquier agente estatal pueda infligir daño grave contra las personas por su orientación sexual o identidad de género y propicia un ambiente permisivo respecto a las persecuciones y violaciones de derechos humanos perpetradas por agentes no estatales, en entornos sociales o familiares, contra las personas LGBTI. Además, impide que se pueda solicitar protección ante las autoridades nacionales que, por mandato de la ley, están obligadas a perseguir, sancionar y condenar por los mismos motivos por los que el perseguido pide protección; incurriendo en uno de los supuestos de falta de protección del art.14 de la Ley 12/2009.

• Esta postura jurisprudencial es, por otra parte, contraria al criterio establecido por otros tribunales de países europeos y por lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al respecto. La interpretación realizada por nuestros Tribunales sobre la criminalización de los actos homosexuales en el país de origen deberá adaptarse a los criterios establecidos por el TJUE que, en la Sentencia de 7 de noviembre de 2013, estima como requisito la aplicación efectiva de la norma punitiva para ser constitutiva de acto de persecución pero no requiere la aplicación efectiva individualizada sobre el solicitante de protección internacional.

El criterio de discreción: la exigencia de permanecer en el armario.

En otro orden de términos, a pesar de que las autoridades responsables del proceso de asilo en el Estado receptor consideren que el solicitante tenga un fundado temor a ser perseguido en su país de origen por motivo de su orientación sexual y/o su identidad de género, se observa que puede que no se conceda la protección internacional bajo el requisito de discreción, según el cual no se concede el reconocimiento del estatuto de refugiado en tanto que éste pueda evitar la persecución ocultando su orientación sexual o identidad de género.

Este requisito ha sido aplicado en la mayoría de los Estados de la Unión Europea como en Austria, principalmente para las solicitudes de personas bisexuales, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Dinamarca, Finlandia, Francia, Hungría, Irlanda, Malta, los Países Bajos, Polonia y Rumania. De las entrevistas mantenidas con los principales operadores jurídicos del asilo en España puede deducirse que en la práctica este requisito también es exigido por las autoridades de asilo españolas.

Resulta relevante que este requisito sólo se requiera en los supuestos de persecución por motivos de orientación sexual y/o identidad de género y no sea aplicado en términos generales a otros motivos de persecución como el de la religión o el de las opiniones políticas. Del mismo modo que no puede exigirse a una persona perseguida por confesar una religión determinada que lo hiciera de forma oculta para evitar ser perseguida o a una persona que huye por no cumplir con la ideología política de un régimen dictatorial que se reservara de expresar públicamente tales opiniones divergentes, consideramos que no debe aplicarse un requisito que limita la vivencia y la expresión de la orientación sexual y de la identidad de género vulnerando los derechos humanos al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la intimidad y a la integridad física y psicológica de la persona. Además, se entiende que este requisito es contrario al principio de no discriminación establecido en el preámbulo de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 que debe inspirar la interpretación y aplicación de la normativa internacional sobre los refugiados.

De hecho, puede afirmarse que este requisito tiene su origen en el desconocimiento de la propia naturaleza de la orientación sexual y/o identidad de género. Si bien es cierto que por miedo a sufrir violencia, discriminación y exclusión muchas personas LGBTI no puedan o no deseen expresar su verdadera orientación sexual y/o identidad de género, esto no implica que pueda obligarse al solicitante de asilo por tales motivos a vivir de acuerdo con una orientación sexual y/o identidad de género que no es la suya. En este sentido, deducimos que bajo el criterio de discreción exigido por múltiples jurisdicciones subyace la presunción de que la orientación sexual es un comportamiento sexual voluntario y opcional.

De acuerdo con el ACNUR, que un solicitante pueda evitar la persecución por ocultar o por ser discreto sobre su orientación sexual o identidad de género, o que lo haya hecho anteriormente, no es una razón válida para negar la condición de refugiado. Además, siguiendo la doctrina especializada, debe rechazarse este requisito sobre la base del daño endógeno y de los efectos traumáticos que conllevan la represión de la orientación sexual.

Por último, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 7 de noviembre de 2013, también ha rechazado este criterio entendiendo que el hecho de que a los miembros de un grupo social que comparten la misma orientación sexual se les exija que oculten esa orientación resulta contrario al reconocimiento mismo de una característica que resulta tan fundamental para la identidad que no se les puede exigir a los interesados que renuncien a ella.

El requisito de alternativa de huida interna.

Otro de los criterios que puede observarse en el reconocimiento del asilo por estos motivos consiste en requerir a los solicitantes LGBTI que agoten la alternativa de huida interna. De este modo, se entiende que la persona perseguida no tiene derecho a la protección internacional siempre que pueda vivir en un lugar seguro en otra parte de su país de origen. Una de las tendencias que se destaca en el reconocimiento de la protección internacional por motivos de orientación sexual y/o identidad de género es requerir, en los supuestos en los que los solicitantes provengan de poblados o de zonas periféricas, que se trasladen a vivir a zonas urbanas donde se presume una mayor tolerancia. De hecho, los tribunales de dieciséis países europeos distintos han denegado el reconocimiento del estatuto de refugiado fundamentándose en la exigencia de este requisito.

De acuerdo con el análisis de la doctrina especializada y de los criterios interpretativos del ACNUR puede deducirse que para determinar si un nuevo lugar seguro propuesto por las autoridades constituye una alternativa de protección interna no debe existir riesgo de persecución en el nuevo lugar y la protección del Estado debe estar disponible. Además, debe valorarse la pertinencia de este requisito. En este sentido, debe entenderse que si en un país están penalizados los actos homosexuales no puede considerarse  pertinente exigir a una persona LGBTI que huya a otra zona de su país de origen dado que se entiende que las leyes nacionales penales rigen en todo el territorio del país de origen.

Del mismo modo, el criterio de pertinencia para requerir la alternativa de huida interna debe aplicarse a los supuestos de las legislaciones que no permiten a una persona transgenero o intersexual acceder y recibir tratamiento médico adecuado si lo busca o que cambie de género en sus documentos.

La prueba en el procedimiento de asilo por motivos de orientación sexual y/o identidad de género.

Uno de los principales desafíos que presenta el procedimiento de asilo por motivos de orientación sexual y/o identidad de género es la prueba que se exige para valorar la verosimilitud de la solicitud. Destaca, en relación con los medios de prueba, la escasa credibilidad que se le otorga al relato del solicitante de asilo por motivos de orientación sexual y/o identidad de género. Parece existir una presunción generalizada de abuso del derecho por parte de las solicitantes que alegan persecución por motivos de orientación sexual y/o identidad de género que no se aplica a los solicitantes de asilo por otros motivos. Algunas jurisdicciones exigen en exceso pruebas testificales y documentación como cartas y material fotográfico imposibles de presentar por personas que provienen de países en los que la orientación sexual y la identidad de género es perseguida y estigmatizada. La excesiva demanda de pruebas que evidencien la persecución y/o la orientación sexual o identidad de género del solicitante colisiona paradójicamente con el requisito de discreción, analizado anteriormente, que se exige en muchos países de asilo.

Además, muchos relatos no son considerados como creíbles porque no existe suficiente información del país de origen que corrobora el ambiente homofóbico o transfóbico. En este sentido, el ACNUR ha subrayado que la falta información pertinente y específica sobre el país de origen relacionada con la situación y el trato de las personas LGBTI no debe automáticamente dar lugar a la conclusión de que la solicitud del solicitante carece de fundamento o que no existe persecución de personas LGBTI en ese país.

Por otra parte, resulta significativo que en algunos Estados se opte para la evaluación de la solicitud la práctica de un reconocimiento médico, psiquiátrico o psicológico que pueda determinar la orientación sexual y/o la identidad de género. Dichas evaluaciones producen, en muchas ocasiones, una lesión de la privacidad del solicitante que le puede ocasionar un intenso sufrimiento, especialmente para aquellos solicitantes que se han enfrentado a interrogatorios similares en su país de origen. En esta misma línea, el ACNUR ha denunciado que la prueba médica sobre la orientación sexual del solicitante es una violación de derechos humanos básicos que no debe ser empleada.

Del estudio de la jurisprudencia española se deduce que para la admisión a trámite de una solicitud de asilo deben concurrir dos requisitos: un requisito positivo, basado en la descripción de una persecución por motivos de orientación sexual e identidad de género, junto con un requisito negativo, basado en la ausencia de manifiesta falsedad o inverosimilitud. En consecuencia, la Administración no puede de forma sistemática rechazar las solicitudes, salvo manifiesta inverisimilitud, teniendo la obligación de admitir a trámite en caso de duda para que el procedimiento permita el análisis casuístico de cada caso.

Una vez admitida a trámite, la jurisprudencia sí requiere al solicitante la acreditación debida de los indicios suficientes para analizar la veracidad del relato. Sin embargo, dada la dificultad en la prueba de la orientación sexual, y de la persecución consecuente, se hace necesaria una postura más flexible, siguiendo recientes sentencias que permiten la concesión del asilo, aún a falta de indicios suficientes, siempre que el relato sea preciso, detallado y coherente.

Las condiciones de acogida y de recepción de los solicitantes de asilo LGBTI.

Las personas LGBTI que huyen de sus países de origen en busca de protección pueden enfrentarse a vulnerabilidades múltiples en todas las fases del procedimiento de asilo desde que presentan su solicitud hasta que obtienen la resolución de la misma. Es fundamental que nuestro sistema de asilo garantice el cumplimiento de los derechos humanos de las personas LGBTI sin discriminación alguna garantizando una serie de medidas tanto en relación con el procedimiento como en relación con las condiciones de acogida o recepción.

Por último, del análisis de las condiciones de acogida y de recepción se identifican una serie de deficiencias en nuestro sistema de asilo sobre las que brevemente se plantean una serie de recomendaciones y propuestas:
• La incorporación transversal de cuestiones de orientación sexual e identidad de género en el desarrollo de las funciones de la Oficina de Asilo y Refugio del Ministerio del Interior.
• Medidas específicas que garanticen la seguridad y confidencialidad en el registro de las solicitudes de protección internacional.
• Mecanismos de identificación de personas LGBTI y de sus necesidades particulares médicas, psicológicas, jurídicas y de integración social inexistentes.
• Medidas específicas en los Centros de Acogida a Refugiados y en los Centros de Internamiento de Extranjeros en relación con la seguridad, la confidencialidad, los recursos médicos y psicológicos necesarios y las medidas individualizadas de integración social.
• Mecanismos para evitar la posible incursión en prejuicios, estereotipos sociales y preguntas intrusivas en la realización del registro de la solicitud por miembros de la policía, y recomendaciones para la realización de entrevistas personales por el personal de la OAR a través de la propuesta de un Manual de Conducta y Buenas Prácticas.
• La capacitación profesional sobre cuestiones de género y de diversidad sexual del personal integrante del procedimiento: miembros de la policía, abogados, asistentes jurídicos, intérpretes, personal de los Centros de Acogida a Refugiados (CAR), personal de los Centros de Internamiento de Extranjeros (CIE) y del personal de la Oficina de Asilo y Refugio del Ministerio de Interior (OAR).
• La realización de programas de sensibilización y de recursos de información y divulgación sobre cuestiones de orientación sexual e identidad de género entre los solicitantes de asilo y las comunidades de refugiados.

José Díaz Lafuente
Responsable de la Unidad de Formación y Orientación de Programas Europeos, FormaEuropa, de la Fundación General de la Universitat de València, trabajo que compagina con su labor de docente como profesor de Derecho Constitucional en la Universitat  Jaume I de Castelló y con su colaboración para el ACNUR como experto académico externo. Doctorado internacional en Derecho en la Universitat de València, Master en el Colegio de Europa sobre Relaciones Internacionales y Diplomáticas de la Unión Europea, Master en la UNED sobre la Unión Europa y Posgrado en Acción Humanitaria y de Cooperación en la UOC. Autor del libro “Montblanc: recursos educativos sobre la Unión Europea”, elaborado bajo un proyecto Jean Monnet de la Comisión Europea. Su tesis doctoral, sobre el derecho de asilo por motivos de orientación sexual e identidad de género, calificada con excelente cum laude, ha sido reconocida por el Congreso de los Diputados con su publicación.