Huir o vivir con miedo. Patricia Bárcena

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El 16 de julio saltaba a los medios de comunicación la historia de Henry. Un chico camerunés residente en Estado español desde hace 8 años al que la Administración estaba intentando expulsar por carecer de documentación para permanecer regularmente en el país. Situación que no se hubiese convertido en noticia si no fuera porque Henry es homosexual. Camerunés y homosexual, mala combinación.

Camerún conforma, junto con otros 75 países del mundo, el listado de países que tipifican la homosexualidad en su Código Penal (8 de ellos con la pena de muerte). La homosexualidad sigue siendo en gran parte del mundo una cuestión de vida o muerte. Y la homofobia es endémica.

Henry, al igual que Christelle, Gilbert, Serge, Alexandra, Nicole y otras tantas personas que ahora residen en nuestro país buscaron una oportunidad para vivir su sexualidad y amar con libertad. Se negaron a condicionar sus vidas a los roles y normas que impone una sociedad heterosexista y patriarcal. Se negaron a ocultarse en una vida ajena o a vivir con miedo y por eso huyeron. Y al llegar a Estado español, país seguro, se vieron envueltas en una carrera de obstáculos administrativos con el fin de obtener la protección internacional, que jamás imaginaron.

La Ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, que entró en vigor a finales del año 2009, recogió por primer vez en la normativa española la persecución por motivos “de género u orientación sexual” como causa de asilo*. Con esta aprobación se generó una herramienta de protección para todas aquellas personas que pudieran acreditar temor fundado de persecución en su país de origen por violaciones de derechos humanos relacionadas con el papel que se les asigna debido a su identidad de género (mujer, hombre, trans, u otras) o debido a sus preferencias sexuales. Esta persecución debe ser entendida como la violación grave o sostenida o sistemática de los derechos humanos. E incluye la discriminación o el trato menos favorable que también pueden llegar a equivaler a persecución.

* La Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004 reconocía la orientación sexual como posible motivo de persecución. Esta directiva debía trasponerse a la normativa española antes de octubre de 2006.

Sin duda un gran avance que aún requiere de mucho trabajo práctico para que realmente sea eficaz y responda a un modelo social distinto ya que las personas que solicitan asilo por estos motivos se enfrentan a un proceso administrativo que sigue siendo discriminatorio ya que responde a una estructura política y social que también lo es. A Gilbert tener que hablar de su preferencia sexual le hizo sentir mal. Tuvo que dar muchas explicaciones. Sin embargo, también fue la primera ocasión en la que podía hablar con una institución y no le iban a castigar, a perseguir o a juzgar.

No resulta fácil probar la causa de persecución ligada al género u orientación sexual porque, en muchas ocasiones, tan solo se cuenta con el testimonio de la persona demandante de protección, y el sistema de asilo exige más. Tanto que en ocasiones ha sido incluso perverso. Algunos países de Europa han exigido “pruebas médicas”* o “pruebas documentales o fotográficas de actos íntimos” para acreditar la preferencia sexual lo cual es una grave violación de los derechos humanos. Y aunque pudiera parecer impropio de este tiempo y de la Europa garante de las libertades, estas prácticas se han producido hasta hace bien poco y han provocado que el Tribunal Justicia de la Unión Europea (TJUE)* se haya tenido que pronunciar, recientemente, estableciendo las pautas interpretativas sobre hasta dónde pueden llegar los Estados en las exigencias probatorias o de otros requisitos.

*“Observaciones del ACNUR sobre la práctica de la falometría en la República Checa para determinar la credibilidad de solicitudes de asilo en la persecución por orientación sexual” abril 2011.

 *Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de noviembre de 2013 en asuntos acumulados C-199/12 y C-201/12. Y Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de diciembre de 2014 en asuntos acumulados C-148/13 a C-150/13.

La obsesión de los Estados europeos por exigir documentos y más documentos, detalles, fechas y datos, tiene límite. El Tribunal ha manifestado que en ningún caso la prueba que se exija puede vulnerar los derechos fundamentales de la Carta Europea de Derechos Fundamentales.
Un límite a primera vista obvio que, sin embargo, adquiere gran relevancia en cada caso concreto ya que debería llevar a los Estados a examinar de manera individual cada caso para ponderar qué pruebas pueden ser exigibles y cuáles no. Y a eliminar todas aquellas que pudieran vulnerar derechos, especialmente el derecho a la dignidad e intimidad de las personas. A diferencia del resto de motivos de persecución, la Ley expresa que el género y la orientación sexual no puede dar origen por si solas a una persecución, sino que dependerá de las “circunstancias imperantes en el país de origen”, lo que implica un esfuerzo mayor en la búsqueda de información sobre las prácticas gubernamentales, la legislación o las costumbres sociales del país de origen.

La existencia, por ejemplo, en el país de origen de una legislación que tenga como objetivo penalizar a las personas homosexuales implica que éstas puedan ser consideradas como un grupo social que es percibido como diferente por la sociedad y que puede ser objeto de persecución. Pero la mera tipificación como delito o falta de los actos homosexuales no constituye en cuanto tal un acto de persecución. Para que una violación de los derechos fundamentales constituya una persecución en el sentido de la Convención de Ginebra*, dicha violación debe alcanzar cierta gravedad. Serge como Henry es de Camerún. Pidió asilo hace tres años y aun está esperando la respuesta. Las autoridades deben examinar no solo si se tipifican los actos homosexuales en Camerún sino si realmente esa legislación se aplica en la práctica (la pena privativa de libertad sí puede constituir persecución en sí misma siempre que se aplique) y si su vida o integridad corrían riesgo.

* Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y al Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967.

Muchas personas no han contado desde un primer momento el verdadero motivo de su huida. No han dicho expresamente soy homosexual y por ello me persiguen, lo que ha dado lugar a un alto índice de denegaciones de protección. En este aspecto también ha sido tajante el TJUE manifestando que el momento en que una persona debe declarar su homosexualidad no es determinante, ya que no debe presuponerse que si no lo hace desde el primer momento el relato es inverosímil. Hablar de uno mismo, de una misma, es complicado. Contar lo padecido a lo largo de toda una vida ante personas desconocidas, en un lugar desconocido, con prisas, y responder, en muchas ocasiones, a preguntas basadas en estereotipos relativos a los comportamientos de las personas homosexuales, no lo hace más fácil. Se trata, señala el Tribunal, de “información privada y sensible” y por ello “no cabe concluir que dicha persona carece de credibilidad por el mero hecho de que, debido a su reticencia a revelar aspectos íntimos de su vida, no haya declarado desde un primer momento su homosexualidad”.

Como tampoco es legítimo sustentar una denegación de asilo en base a que las personas homosexuales pueden ocultar su condición llevando una “vida discreta”. “No es legítimo esperar que para evitar ser perseguida, una persona que solicita asilo oculte su homosexualidad en su país de origen”, limitando así las facultades de la Administración. Exigir el “requisito de discreción” es una práctica contraria a la Convención de Ginebra del año 1951, a la normativa europea en materia de asilo, y a las directrices del ACNUR, y supone una vulneración del derecho a vivir libremente en función de la preferencia sexual y la identidad de género.

Henry ha evitado la expulsión, pero aun no ha conseguido que le reconozcan como refugiado. Su demanda de asilo ha sido sobrevenido* lo que probablemente dificultará más aún su estimación. Quizás no lo consiga nunca, pero no por ello dejará de sentirse refugiado. Porque una persona refugiada lo es porque tiene un temor fundado de ser perseguida, no porque un Estado decida protegerla.

* Asilo Sobrevenido “Sur Place”: Aquel que solicitan las personas que no eran refugiadas al abandonar su país de origen y que posteriormente a raíz de hechos acaecidos en su país durante su ausencia o debido a sus propias actividades en el extranjero pueden ser objeto de persecución en caso de que regresen. 

Patricia Bárcena
www.cear-euskadi.org
Abogada y Directora de CEAR-Euskadi. Asociación declarada de utilidad pública e interés social, cuya misión es: “defender y promover los Derechos Humanos y el desarrollo integral de las personas refugiadas, desplazadas, apátridas y migrantes con necesidad de protección internacional y/o en riesgo de exclusión.” Una de las líneas de estratégicas de la asociación desde hace más de diez años es la lucha por el reconocimiento del género y la orientación sexual como causa de asilo y la protección de las personas perseguidas por estos motivos.