Derecho penal, derecho penitenciario y VIH/SIDA. Ana I. Pérez Machío

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Lejos de articularse el Derecho Penal como un instrumento de respuesta a la prevención del VIH, lo cierto es que, tradicionalmente, se ha venido discutiendo la concreta aportación del mismo en la lucha contra la transmisión del SIDA.

Los supuestos habituales que históricamente han requerido el recurso al Derecho Penal se concretan, por un lado, en los casos de relaciones sexuales consentidas donde una de las partes desconoce el estatus serológico positivo respecto al VIH de la otra persona o en los de transfusiones de sangre consentidas, en las que, como consecuencia, se produce la transmisión del VIH al sujeto pasivo; y por otro, en todos aquellos supuestos que afectan, directamente, a problemas relativos al derecho a la intimidad del paciente VIH (realización no consentida del Test del VIH; limitaciones del deber de secreto médico en relaciones con pacientes VIH, entre otros); y, en última instancia, en aquellas cuestiones problemáticas que se suscitan en el tratamiento penitenciario del VIH.

Por lo que respecta a la primera de las cuestiones, esto es, el mantenimiento de relaciones sexuales consentidas o transfusiones de sangre consentidas, en las que se desconoce la situación de seropositividad de una de las partes, el abordaje se centrará en el análisis del recurso que, al delito de lesiones, se viene produciendo desde una perspectiva jurisprudencial, centrando igualmente la atención, tanto en la posibilidad de acudir a la imputación del tipo de lesiones a título de dolo o de imprudencia, como en la posible imputación por homicidio imprudente, en los supuestos de fallecimiento de la víctima.

Como tendremos ocasión de comprobar, la posible aplicación, en los supuestos mencionados, de los delitos de lesiones o de homicidio, dolosos o imprudentes tropieza, con un primer obstáculo, a saber, la dificultad o imposibilidad que habrá, en muchos casos, para probar la relación de causalidad entre el acto y la transmisión del VIH, ya que ésta puede haberse producido en otro u otros contactos sexuales, por otro tipo de contacto con sangre infectada o por previas transfusiones. En efecto, habrá de tenerse en cuenta que los daños pueden sobrevenir, muy posteriormente, a los hechos realizados y sin que sea totalmente seguro que deriven de los mismos, pudiendo llegar, igualmente, a plantearse la posibilidad de que exista una causa de justificación o de atenuación por un estado de necesidad incompleto y, en otros casos, la existencia de una culpabilidad disminuida individualmente e incluso de culpabilidad en casos extremos de desesperación.

Por otra parte, si hay o no responsabilidad penal por lesiones o muerte, deben ante todo distinguirse los casos de consentimiento del sujeto pasivo en el riesgo de los de ausencia de tal consentimiento. Ha de tenerse en cuenta, si el consentimiento plenamente responsable puede o no excluir directamente la tipicidad. Se entiende que la autoría requiere dominio del hecho, control determinante del curso del acontecimiento.

En segundo lugar, la problemática práctica suscitada en torno al derecho a la intimidad del paciente parte del reconocimiento del derecho a la intimidad en el artículo 18 de la Constitución Española, cuya tutela jurídico-penal se despliega en los artículos 197 a 202 del Código Penal. En efecto, el Código Penal pretende con la protección derivada al bien jurídico “intimidad”, articular el amparo de la misma, desde una doble dimensión. Por un lado, la intimidad como garantía de un ámbito reservado en el que prevalece el derecho a la exclusión de intromisiones ajenas y, por otro, la intimidad como derecho de la ciudadanía a controlar sus datos personales frente a los múltiples riesgos de conocimiento y utilización no consentidos, generados en las sociedades modernas, especialmente a partir de su tratamiento informatizado.

Pues bien, las intromisiones ajenas no consentidas en la intimidad de cualquier persona son objeto de sanción en el ámbito jurídico-penal, inicialmente, a partir del artículo 197 CP que, en cuanto tipo básico, pretende sancionar distintas modalidades conductuales, cuyo denominador común reside en el hecho de pretender descubrir y revelar secretos asociados a la intimidad personal.

En este sentido y, en relación a pacientes con VIH/Sida, la intromisión ilícita en la intimidad se produce cuando, en primer lugar, cualquier persona revela datos sobre su estado serológico respecto al VIH y, en segundo lugar, ante la revelación del secreto profesional. Estos serán los aspectos centrales a abordar en el marco de la segunda de las cuestiones planteadas.

En tercer lugar, el reto que suscita el VIH/SIDA en el ámbito de la sanidad penitenciaria es bien complejo, al traducirse, no sólo en cuestiones de gestión, sino igualmente en múltiples dilemas éticos (confidencialidad, fase terminal, etc.), problemas ya abordados por el Consejo de Europa en sus Recomendaciones R(98)7, sobre aspectos éticos y de organización de la sanidad en la prisión y R(93)6, sobre aspectos criminológicos y penitenciarios del control de enfermedades transmisibles, incluido el SIDA y problemas de salud concomitantes en prisión.

En ambas Recomendaciones el Consejo de Europa destaca la urgente necesidad de abordar una política sanitaria penitenciaria coherente para combatir el VIH/SIDA, que además de ser desarrollada en estrecha colaboración con las autoridades sanitarias estatales competentes, debe basarse en el desarrollo de una adecuada información y educación en materia sanitaria, desde una perspectiva integral. Asimismo, el Consejo de Europa destaca que el examen médico al que se someten en centros penitenciarios debe incluir medidas eficaces para detectar las enfermedades de transmisión, si bien por lo que respecta al VIH/SIDA se destaca el carácter voluntario del test de detección de anticuerpos, subrayándose que debe prohibirse su obligatoriedad por resultar ineficaz y discriminatoria.

A la vista de ambos documentos, las autoridades penitenciarias deben desarrollar políticas sanitarias eficaces para erradicar la transmisión del VIH/SIDA en los centros penitenciarios, con la finalidad de garantizar la salud, pero, al mismo tiempo, respetando la confidencialidad, intimidad y libertad. Precisamente la obligación de velar por la salud se contempla, en el ámbito del Ordenamiento Jurídico español, en el artículo 3.4 de la Ley Orgánica General Penitenciaria que dispone lo  siguiente: “la actividad penitenciaria se ejercerá respetando, en todo caso, la personalidad humana de los recluidos y los derechos e intereses jurídicos de los mismos no afectados por la condena, sin establecerse diferencia alguna por razón de raza, opiniones políticas, creencias religiosas, condición social o cualesquiera otras circunstancias de análoga naturaleza.

En consecuencia: 4. La Administración penitenciaria velará por la vida, integridad y salud de los internos”. En efecto, con el ingreso en prisión la persona ve menguadas, en medida decisiva, las facultades de autoconfiguración de su vida, sus  posibilidades de autoprotección, su intimidad, etc. En definitiva, se ve privada de su entorno para ser insertada en otro del que pueden provenir otro tipo de afecciones a su salud, que, en principio, pueden llegar a ser ajenas a su control y prevención personal. Por este motivo, y tal y como se deduce del precepto ahora mencionado, todo ese camino sustancial en la vida que implica un ingreso en prisión ha de verse compensado por un compromiso de protección asumido por la Administración Penitenciaria y encaminado a lograr que la privación de libertad, se limite a eso, sin que la misma, se haga extensiva a la privación o merma de otros derechos que le son inherentes en cuanto ser humano. La adopción de este compromiso es la que determina que las personas integradas en la estructura de la Administración Penitenciaria se hallen en la llamada “posición de garante” (cualificada) respecto a las internas en la materia que aquí interesa. El incumplimiento de tal compromiso dará lugar, por su parte, a la imputación de responsabilidad penal a título de comisión por omisión.

La presente interpretación del contenido del artículo 3.4 LOGP, por lo que al tratamiento, revención, control y erradicación del VIH/SIDA en los centros penitenciarios respecta, suscita una doble problemática que, ha sido y sigue siendo objeto de un intenso debate doctrinal. Por un lado, la concreción del fundamento de la responsabilidad penal a título de comisión por omisión, y, por otro, la obligatoriedad o no de realización del test de detección de anticuerpos en los centros  penitenciarios. Somos conscientes de que se trata de viejos problemas, que requieren de una constante discusión y profundización, en un intento de concretar las soluciones más adecuadas a la específica problemática.

Ana I. Pérez Machío
Profesora Titular de Derecho Penal UPV/EHU,
Vicedecana I de Ordenación Académica y Profesorado.
Facultad Derecho UPV/EHU