Derecho del trabajo y seguridad social. Edurne Terradillos Ormaechea

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En términos generales, el o la trabajadora se compromete a ofrecer una prestación laboral personalísima, ya que el contrato de trabajo no admite la sustitución del trabajador si éste no puede ejecutar la prestación (enfermedad, invalidez, etc.). En consecuencia, los derechos fundamentales y básicos del trabajador alcanzan un relieve sin par en el ámbito de la empresa: por el hecho de cruzar la puerta de la empresa, el trabajador o la trabajadora no pierde su condición de ciudadano o ciudadana.

Sin embargo, la prestación laboral también se somete a las reglas de la buena fe; lo que significa que la persona que trabaja debe hacerlo de forma que le reporte a la empresa el mayor rendimiento y productividad posible. Las notas que caracterizan el trabajo remunerado, esto es, la dependencia y la ajenidad, contribuyen a aquel objetivo: el trabajador realiza su labor bajo las órdenes del empresario y aquello que produce o los servicios que presta y su beneficio pasan a manos del empresario. Por esta doble razón, el empleador o empleadora tiene la facultad de dirigir y de controlar la prestación debida del trabajo; y el ordenamiento jurídico le facilita las herramientas necesarias para ello. Suele ser en ese momento donde más fricciones se producen entre los derechos de libertad de empresa, por un lado, y los derechos que les asisten a los trabajadores, derechos tan relevantes como la intimidad, la libertad ideológica o el principio de igualdad y no discriminación en el trabajo, por otra. Quienes viven con VIH/Sida pueden ver vulnerados estos derechos en muchas ocasiones; y de revelar esos supuestos trata este módulo, así como de ofrecer las vías para combatir sus efectos.

Otro ámbito extenso e importante donde se manifiesta el poder de dirección y que puede afectar a quienes viven con el VIH es la gestión de los recursos humanos. Se trata éste de un vasto campo donde la persona afectada por el virus puede sufrir el acoso moral del empresario. El acoso es definido como la conducta indeseada del empresario o empresaria que tenga como consecuencia un atentado contra la dignidad de la persona del trabajador, por introducirla en una ambiente laboral humillante y ofensivo. Acoso que puede adoptar manifestaciones varias como la degradación verbal, física y/o psíquica del trabajador, también el cambio de puesto de trabajo a uno de nivel profesional inferior para agudizar el sentimiento de aislamiento del trabajador, el cambio de centro de trabajo, la falta de ocupación, etc. Sin embargo, la legislación exige que se acredite además la existencia de una discriminación para que el trabajador/a seropositivo/a se beneficie de la protección legal frente al acoso.

Los motivos prohibidos por el art. 14 de la Constitución Española que pueden sustentar una medida discriminatoria son varios. Este precepto, aparte de mencionar una serie de causas tasadas de discriminación como el nacimiento, la raza, el sexo, la religión o la opinión, prevé la discriminación por “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, donde perfectamente cabe la condición de vivir con VIH/Sida. Si se acredita la existencia de esa odiosa causa de discriminación, un juez podría declarar el cese inmediato de ese comportamiento, con las indemnizaciones correspondientes. Si el trabajador o la trabajadora prefieren dejar la empresa, la legislación laboral también les auxiliaría con una vía de salida que contiene la indemnización más alta de este ordenamiento jurídico, la del despido improcedente; sin perjuicio de la posible indemnización por los daños morales ocasionados.

Como se avanzaba, otro de los campos de estudio que se abordarán es la posible colisión entre la facultad de la parte empresarial para controlar la prestación laboral de las personas a quienes emplee, y los derechos de intimidad, del secreto de las comunicaciones de éstas. En un proceso productivo que depende cada vez más de las herramientas informáticas, el control por parte de la empresa de los ordenadores y demás tecnología puesta a disposición de los trabajadores y trabajadoras se convierte en necesario y esencial para la marcha eficaz de la empresa. Amparándose en la referencia legal del “ejercicio regular del poder de dirección” (art. 20.3 Estatuto de los Trabajadores), los tribunales de lo social admiten que el empresario o empresaria ordene cómo deben usarse los aparatos informáticos propiedad de la empresa. Y si la empresa tiene sospechas fundadas de que ha existido un uso incorrecto de ellos, podrá inspeccionarlos, siempre que previamente haya informado de esa posibilidad a cuantas personas emplee, y proceda con proporcionalidad al fin perseguido.

También en base a esa facultad de control, la empresa podrá verificar la situación de enfermedad del trabajador o trabajadora que se encuentre de baja pero, de nuevo, con las mismas cautelas que en el caso anterior. Y si tiene que imponer una sanción, igualmente deberá ser exquisito en no discriminar entre trabajadores que hayan cometido el mismo incumplimiento; de modo que no podrá sancionar únicamente a quienes vivan con VIH/Sida. Igualmente ante esos supuestos en los que se acredita la existencia de una discriminación, el ordenamiento procesal laboral permite al juez declarar la nulidad de la sanción, nulidad que tendrá como efecto que será igual a no haber sido impuesta, porque se retrotraerán los efectos al momento inicial.

Además el empresario, con fundamento en ese poder directivo, tiene la capacidad de seleccionar el personal a contratar, también de despedir. Sin embargo, ahora en esta fase pre-contractual, la ley le exige a aquél que no discrimine a los/las aspirantes, selección que podría basarse en los motivos prohibidos en el art. 14 de la Constitución Española en tanto que se prevé la discriminación por “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, tal y como se adelantaba más arriba. En relación con la salida de la empresa, si el trabajador o trabajadora no puede aportar indicios suficientes que demuestren la conexión entre un despido y la existencia de una discriminación por su condición serológica, entonces podría instar la declaración judicial de despido improcedente, basando su demanda en la inexistencia de causa legal para despedir. Y esto último porque, por ejemplo, las continuas bajas laborales, por sí mismas, no llegan a ser causa justa de despido;  aunque, si la parte empresarial despidiera al empleado o empleada, justificar que el despido se debió a las continuas bajas a causa de las enfermedades concretas derivadas del virus podría servir para conseguir la nulidad del despido, por discriminatorio. La defensa jurídica frente al despido de una persona con VIH/sida, esto es, ante la decisión “más violenta” del empresario contra una persona por esta causa, justifica que se dedique un apartado concreto a la defensa procesal del trabajador despedido por esa condición personal.

En este punto, conviene destacar que en el proceso laboral del despido discriminatorio, si el trabajador o trabajadora puede aportar indicios de la existencia de una discriminación, se invierte la carga de la prueba, correspondiendo ésta al empresario/a, y también se invierte el orden de las intervenciones de las partes, favoreciéndose al trabajador/a.

Es importante reseñar que desde 2011, en estos supuestos de discriminación,  también están legitimadas para demandar “las entidades públicas o privadas entre cuyos fines se encuentre la promoción y defensa de los intereses legítimos afectados”, lo que efectivamente incluye a las asociaciones que trabajan en el entorno del VIH/Sida. Hasta ahora es fácil deducir que el ordenamiento jurídico-laboral no se preocupa en concreto de la condición personal de los/las trabajadores/as que viven con VIH/sida. Sin embargo, y sobre todo por la vasta amplitud y relación de causas de discriminación prohibidas por la Constitución Española, en muchos casos se puede proteger o reparar a éstas, por ejemplo, con la declaración de nulidad de su despido o la nulidad de un cambio de puesto de trabajo con aquella tacha; esto es, mecanismos propios del Derecho del Trabajo se sirven a la reparación de las personas con VIH/Sida que han sido víctimas del poder abusivo del empresario, aunque el camino para conseguirlo puede ser más tortuoso que en supuestos de discriminación por motivos de opinión o nacimiento: en el caso del VIH/sida, la persona deberá pasar antes por demostrar que ha sido víctima de una discriminación porque la enfermedad en abstracto no es causa de discriminación por sí sola.

Algo parecido ocurre en el campo de la Seguridad Social. Las enfermedades derivadas del VIH/Sida no alcanzan a insertarse en la definición de accidente de trabajo, contingencia a partir de la cual las prestaciones  de seguridad social son  mejores. En consecuencia, a la persona afectada por el virus -o a sus beneficiarios o beneficiarias- se le pedirán unos requisitos más exigentes para acceder a la prestación (invalidez permanente, viudedad, etc.) que en el caso de habérsela  reconocido desde la contingencia del accidente no laboral, o del accidente de trabajo, y esa prestación será menos garantista desde un punto de vista económico y de especie.

En resumen, la legislación laboral no es sensible hacia la problemática de las personas con VIH/Sida. Incluso podría añadirse que el tratamiento automatizado de los datos del trabajador o trabajadora, obtenidos, por ejemplo, en la entrevista laboral, es regulado por una ley que no pertenece a la órbita laboral. Debe darse por supuesto que lo contenido en esta ley orgánica es íntegramente aplicable en el ámbito laboral pero llama la atención que el Estatuto de los Trabajadores no la haya acogido en su articulado.

Edurne Terradillos Ormaechea
Profesora Titular del Departamento de Derecho de la
Empresa de la UPV/EHU. Ex Decana de la Facultad de
Derecho de la UPV/EHU