El VIH y los derechos fundamentales. Miguel A. Ramiro Avilés

El avance que se ha producido en la respuesta médica al Virus de la Inmunodeficiencia Humana (en adelante VIH) desde que se conocieron e identificaron los primeros casos en la década de 1980, no se ha traducido en un avance de igual profundidad en el respeto de los derechos de las personas con el VIH. La provisión de tratamiento farmacológico y de cuidados médicos a las personas con el VIH es un éxito relativo si se tiene en cuenta que hoy en día éstas siguen encontrándose con barreras actitudinales e institucionales que afectan negativamente al disfrute de los derechos que tienen reconocidos. La lucha contra la epidemia del VIH debe hacerse a través de la Ciencia y la Medicina para prevenir y tratar, y a través de la Ética y el Derecho para evitar la injusticia social.

Las personas con el VIH, tanto si son sintomáticas como asintomáticas, se enfrentan en España a numerosos problemas sociales y jurídicos, como pueden ser las barreras de acceso a la función pública, en especial a los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado y de las fuerzas armadas; las limitaciones del derecho al trabajo basadas en la seropositividad al VIH, en especial en las profesiones sanitarias; las exclusiones en la contratación de seguros de salud o de vida; los cambios no informados de la medicación antirretroviral; las denegaciones de servicios ofertados al público en general; las intromisiones en su intimidad personal y datos de carácter personal. Aunque es indudable que en España se ha mejorado notablemente en la respuesta normativa (ética y legal) que recibe el VIH, pues se ha incorporado el lenguaje de los derechos, también es cierto que las personas con el VIH siguen sintiendo que no los disfrutan en igualdad de condiciones que el resto de ciudadanos bien porque en algunos casos sigue dominando la respuesta basada en la salud pública, bien porque los mecanismos genéricos de garantía de los derechos son insuficientes, bien porque no existen derechos específicos de las personas con el VIH.

La protección de los derechos es un factor esencial tanto para proteger la dignidad de las personas con el VIH cuanto para dar una respuesta efectiva que disminuya la extensión de la enfermedad. Esto exige el reconocimiento, la protección y el desarrollo real y efectivo tanto de los derechos civiles, como de los derechos políticos y de los derechos económicos, sociales y culturales ya que, según señala ONUSIDA, en aquellas sociedades donde los derechos humanos están garantizados de manera efectiva disminuyen las tasas de nuevas personas que se infectan y las personas con el VIH tienen mejores herramientas para enfrentarse al estigma y a la discriminación que están asociados al VIH.

El lenguaje de los derechos incorporado al tratamiento normativo del VIH determina que las personas con el VIH sean titulares de los mismos derechos que el resto de ciudadanos. La titularidad de los derechos deber ser en igualdad de condiciones sin que pueda producirse discriminación alguna, ya sea directa o indirecta. La lucha contra la discriminación en la que se embarca la Constitución se corrobora, primero, en el artículo 14 cuando señala que «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social»; y, segundo, en el artículo 9.2 cuando afirma que «corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social». Estos preceptos constituyen la base sobre la que se asienta el sistema normativo antidiscriminatorio en el Derecho español, cuya función es identificar y eliminar todos aquellos tratos diferenciados que sean injustificados. Es importante reiterar el carácter injustificado del trato diferenciado ya que la búsqueda de la igualdad impone tratar de forma igual a los iguales y de forma desigual a los desiguales.

El artículo 14 CE exige tanto la igualdad como equiparación, que se consigue con normas jurídicas que van dirigidas a todas las personas, como la igualdad como diferenciación, que se consigue con normas jurídicas que toman en consideración una serie de características personales (por ejemplo, la seropositividad al VIH) a las que se atribuye relevancia normativa para justificar un trato diferenciado para aquellas personas que son diferentes. El artículo 14 CE prohíbe toda diferencia de trato que carezca de una justificación objetiva y razonable pero no prohíbe aquella que sí la tenga. Se debe, pues, distinguir entre ‘diferenciación’ y ‘discriminación’ pues la igualdad no se encuentra en proscribir tratos diferenciados sino en evitar que sean arbitrarios. Por otra parte, la igualdad reconocida en el artículo 9.2 CE pretende que aquellas personas que están en una posición más desaventajada puedan alcanzar sus objetivos de la misma manera que aquéllas que están en un situación más aventajada. El artículo 9.2 CE implica un deber de actuación positiva por parte de los poderes públicos para remover las barreras que dificulten el igual disfrute por las personas del mayor número de derechos fundamentales. En este sentido, la búsqueda de la igualdad puede aconsejar la adopción de acciones afirmativas, esto es, de apoyos de carácter específico destinados a prevenir o compensar las desventajas o especiales dificultades de grupos de personas en la incorporación y participación en los ámbitos de la vida política, económica, cultural y social. También puede aconsejar la adopción de medidas de discriminación inversa, esto es, de medidas que establezcan una preferencia basada en determinados rasgos sospechosos a la hora de distribuir bienes especialmente escasos.

Como se ha señalado, tanto el artículo 14 CE como el artículo 9.2 CE permiten tratos diferenciados, los cuales no son necesariamente discriminatorios si son razonables, proporcionales, congruentes y necesarios. Quizás uno de los problemas legales a los que se enfrentan las personas con el VIH en España es que no tienen un reconocimiento específico en el sistema jurídico por lo que no son titulares de derechos específicos por el simple hecho de ser seropositivas a dicho virus sino que simplemente son titulares de los mismos derechos que el resto de ciudadanos en igualdad de condiciones. Este reconocimiento genérico de los derechos es sin duda alguna importante pero no es suficiente ya que las carencias del sistema de garantías se agudizan con las personas con el VIH al tratarse de un colectivo en situación de vulnerabilidad.
Las carencias del sistema de garantías se deben, entre otros motivos a que, no todos los derechos reconocidos en la Constitución tienen el mismo nivel de protección. Aunque sea duro admitirlo, hay ‘derechos de primera’, aquellos que están recogidos en el artículo 14, los artículos 15 a 29, y el artículo 30.2; ‘derechos de segunda’, aquellos que están en los artículos 30 a 38, y ‘derechos de tercera’, aquellos que están en los artículos 39 a 52. Cada uno de ellos tiene un sistema de protección específico, lo cual hace que en muchas ocasiones se carezca de instrumentos idóneos de defensa de los derechos y no se contribuya a que las personas con el VIH se sientan empoderadas. Es el caso del artículo 43 de la Constitución, que reconoce el derecho a la protección de la salud, el cual se ha desarrollado legislativamente en tres frentes: las prestaciones sanitarias que están incluidas en las diferentes carteras de servicios, los derechos de los pacientes y los usuarios del sistema público de salud, y la salud pública.

Quizás una de las estrategias para incrementar el empoderamiento de las personas con el VIH fuera contar con mecanismos específicos de protección de sus derechos para poder luchar mejor contra la discriminación. A diferencia de lo que ocurre en otros países, las personas con el VIH no son consideradas un grupo que requiera un reconocimiento específico de derechos, como ocurre con las personas con discapacidad. En España, las personas con el VIH no son consideradas legalmente como ‘personas con discapacidad’ por el simple hecho de su seropositividad al virus. En Estados Unidos, Reino Unido, Australia y Nueva Zelanda, por mencionar algunos ejemplos, se han adaptado leyes que consideran que las personas con el VIH, ya sean sintomáticas o asintomáticas, deben recibir la misma protección que las personas con discapacidad ya que se considera, siguiendo el modelo social adoptado por la Convención Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad, que la discapacidad es un concepto que resulta de la interacción entre las personas con el VIH y una serie de barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás. No se debe considerar a la discapacidad como un problema individual (las afecciones discapacitantes que se tengan) sino como un fenómeno integrado por factores sociales. No son las limitaciones individuales las raíces del  fenómeno sino las limitaciones de la sociedad para prestar servicios apropiados con los que asegurar adecuadamente que las necesidades de las personas con el VIH sean tenidas en cuenta dentro de la organización social. En este sentido, la legislación española es restrictiva a la hora de definir qué se entiende por persona con discapacidad. Efectivamente, en el ordenamiento jurídico español, sólo las personas con el VIH a las que administrativamente se les reconoce un grado igual o superior al 33% de discapacidad, o cual dependerá de la valoración de las afecciones discapacitantes, se considerarán a todos los efectos personas con discapacidad. De estos efectos, el más importante, es quedar incluidas en el ámbito de protección que ofrece la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante LGDPD).

El hecho de exigir un grado determinado de discapacidad para poder disfrutar de la protección de la LGDPD desprotege a las personas con el VIH que sean asintomáticas al encontrarse en una situación equidistante entre la genérica enfermedad y la discapacidad. En el sistema jurídico español sólo son consideradas personas con discapacidad, y por lo tanto protegidas por la LGDPD, aquellas personas con el VIH que tengan coinfección con el Virus de la Hepatitis C, que automáticamente tienen reconocido un grado mínimo del 33%, y aquellas que siendo evaluadas por los Equipos de Valoración y Orientación se considere que tienen afecciones discapacitantes en un grado igual o superior al 33%. Al exigir el requisito del 33%, la legislación vigente acota y reduce enormemente el marco de análisis y de protección antidiscriminatoria. De este modo, una persona que sea seropositiva al VIH pero no tenga afecciones discapacitantes no alcanzará la calificación del 33% exigido por la norma, lo cual impide el acceso a las herramientas jurídicas antidiscriminatorias previstas. La LGDPD olvida que la simple presencia del VIH en el organismo de una persona ya es un motivo suficiente para que una persona sea discriminada y estigmatizada socialmente. Las personas con el VIH por el simple hecho de su seropositividad tienen que enfrentarse a una serie de barreras que dificultan o impiden, en condiciones de igualdad de oportunidades y de plena participación, su acceso a algún ámbito de la vida social. Las barreras en el caso de las personas con el VIH no son físicas o arquitectónicas sino principalmente y sobre todo sociales y actitudinales, las cuales derivan de la ignorancia y el miedo. En este sentido, los derechos que las personas con el VIH tienen como usuarios o pacientes del servicio público de salud no se ven reforzadas por las medidas antidiscriminatorias de la LGDPD como puede ser la inversión de la carga de la prueba en caso de que durante un proceso jurisdiccional de las alegaciones que formule la persona con el VIH se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por motivo de o por razón de su estado de salud. Puede concluirse, por lo expuesto, que en el sistema jurídico español, las personas con el VIH son titulares de los mismos derechos que el resto de personas en igualdad de condiciones pero la falta de un reconocimiento normativo específico, equiparable al que reciben las personas con discapacidad, tiene consecuencias negativas al privárseles de los mecanismos de rotección que brinda el derecho antidiscriminatorio.