Una sentencia del Tribunal Supremo permite a una mujer lesbiana, Maribel Blanco, que convivió tres años con el hijo biológico de la que fue su compañera hasta que ambas se separaron, constar como madre en el Registro Civil ya que entiende demostrado que actúo como tal durante dichos años. La sentencia no aplica a la pareja la ley de reproducción asistida, puesto que entró en vigor con posterioridad a su ruptura, pero va más allá dado que tal norma obliga a que exista matrimonio entre las lesbianas para reconocer la maternidad de ambas sobre el hijo biológico, mientras que en el caso analizado por el Supremo las dos mujeres no habían contraído matrimonio.
La sentencia, pese al voto particular discrepante de 3 de los magistrados, indica que está probado “el propósito común de ambas mujeres para recurrir a la técnica de reproducción asistida”, así como la existencia de una unidad familiar de la que los tres eran parte. Según el Supremo, “el consentimiento prestado en su momento” por Blanco estaba “investido por un claro interés moral o familiar plenamente legitimado en su aspiración de ser madre”. El niño lleva su apellido, y tanto ella como su familia se refieren a él como “hijo”, recuerda el Supremo. Esa relación familiar “fue de madre” y “resultó beneficiosa y complementaria para el niño”. Pero, además, los magistrados consideran que el hecho de que la demandante se convierta a efectos legales, en madre del chico (que ahora tiene 10 años) es beneficioso para el interés del menor.
El artículo 131 del Código Civil permite reclamar la paternidad o maternidad no matrimonial (la filiación, en terminología jurídica) por “posesión de estado”, es decir, por ejercer como padre o madre de manera constante durante un tiempo. Esa es la norma que han aplicado los magistrados ahora a esta lesbiana como ya se aplicaba a las personas heterosexuales.
Por otro lado, la Sala Civil del Supremo ha rechazado el acceso al Registro Civil de unos niños nacidos en los Estados Unidos a través de maternidad subrogada que iban a ser inscritos por sus padres, una pareja gay de Valencia casada en 2005. El Tribunal entiende que no es posible que la certificación registral extranjera expedida por el registro del Condado de San Diego (California) -en la que los dos miembros de la pareja gay figuran como progenitores- sea inscrita en el Registro Civil español porque la legislación nacional, y en concreto la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, aprobada en 2006, establece la nulidad plena de los contratos en los que se convenga la «gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero». De acuerdo con la legislación española, la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución «será determinada por el parto», de manera que no es legalmente posible que dos varones figuren como progenitores de los menores.
La inscripción del nacimiento en el Registro Civil da derecho a la nacionalidad española, a obtener el DNI y el pasaporte. De acuerdo con el criterio mayoritario de la Sala, esos derechos civiles y la protección de los menores están en todo caso garantizados mediante la acción de filiación -por parte del miembro de la pareja que sea el padre biológico- y de los mecanismos de la adopción. En suma, ofrece una vía por la puerta trasera por la que se permitiría regularizar una situación existente mientras la legislación en vigor no sea modificada. Una labor que es competencia del poder legislativo y no del judicial, aunque es obvio que habrá que esperar a que cambien las actuales mayorías políticas para pretenderlo.
Ha sido una decisión controvertida. Por un solo voto (cinco a cuatro) ha prosperado el criterio contrario. Los cuatro magistrados discrepantes han formulado un voto particular basado en la prevalencia del interés de los menores y en la necesidad de reconocimiento jurídico de la realidad social.
